Der Wettbewerbsverband

Diese Vereine sind unbeliebt. Sie gelten als Denunzianten und als Überwacher, deren Klauen man sich nicht entziehen kann. An diesem schlechten Image sind die Abmahnvereine selbst zwar nicht unschuldig, da sie mit ihren Abmahnungen entsprechend ruppig auftreten, und auch in den meisten Fällen nicht vergleichs- und auch nicht diskussionsbereit sind. Eigentlich hat der Gesetzgeber in Deutschland die Abmahnvereine ermöglicht, um der Wirtschaft und den Verbrauchern im Bereich des Wettbewerbs- und Werberechtes eine selbstständige Regulierung im Vorfeld der Gerichte zu ermöglichen. Vielleicht vergleichbar mit den Politessen, die zwar keine Polizisten sind, sich aber um Parkverstöße kümmern, die Park-Ordnung der Kommunen überwachen und so die Staatlichen Polizeiorgane entlasten. Die Abmahnvereine werden aber auch missbräuchlich benutzt, um missliebige Konkurrenten zu schädigen und sich Vorteile zu verschaffen. Ausgeführt von einzelnen oder von ganzen Gruppierungen. Es ist sehr schwierig geworden sich im Dschungel des Werberechts und des „Abmahn-UN-wesens“ noch zurecht zu finden.

Gute Gründe, warum wir als Verband zum Schutz des kollegialen Wettbewerbs tätig wurden.

  • Wir beginnen bereits im Vorfeld einer Abmahnung mit unseren Beratungsaufgaben hinsichtlich der Werbung.

  • Wir bieten einen guten Service in Form von Seminaren und Einzelberatung.

  • Wir sprechen nur im Ernstfall eine formale Abmahnung aus, nachdem nach freundlicher kollegialer kostenloser Darlegung der Wettbewerbsverstoß nicht verändert wurde.

  • Wir werden nur dann tätig werden, wenn es im Interesse des Verbraucherschutzes unbedingt sein muss.

  • Wir wenden uns nur gegen Verstöße, die sowohl an Dreistigkeit als auch an Umfang das übliche Maß bei weitem sprengen und schon in den strafbaren Bereich des Sonderstrafrechts des Heilmittelwerbegesetzes hineingehen.

  • Wir berücksichtigen ob die Kosten eines Rechtsstreits in irgendeiner Weise existenzvernichtend wären.

  • Wir sind natürlich unter Zuhilfenahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags bereit, im Falle einer dann dort nötigen formalen Abmahnung eine gütliche Lösung anzustreben.

Was wir tun

  • Wir überprüfen kostenlos Ihren Werbeauftritt.

  • Bieten Wissen über Werberecht in laienverständlicher Form aufbereitet an.

  • Mahnen Fehler nicht sofort formal ab, sondern ermahnen erst einmal formlos unter Zuhilfenahme eines Beratungsangebots.

  • Führen Schulungen durch bei Ausbildungsstätten und Berufsverbänden.

  • Wir differenzieren, ob es sich jetzt um einen Anbieter handelt, der gezielt das Werberecht umgehen möchte, oder ob es ein Versehen war, beispielsweise, weil es an formulierungstechnischer Kreativität in der Darstellung der Geschäftsidee gefehlt hat.

Warum andere Abmahnvereine so einen schlechten Ruf haben

Es wird immer schwieriger zu klären was erlaubt ist. Und man muss es gegebenenfalls gegenüber einem Abmahnverein auch noch rechtfertigen können.

Diese Vereine sind unbeliebt. Diese gelten als Denunzianten und als Überwacher, deren Klauen man sich nicht entziehen kann. An diesem schlechten Image sind die Abmahnvereine selbst zwar nicht unschuldig, da sie mit ihren Abmahnungen entsprechend ruppig auftreten, und auch in den meisten Fällen nicht vergleichs- und auch nicht diskussionsbereit sind.

Die Abmahnvereine werden aber auch missbräuchlich benutzt, um missliebige Konkurrenten zu schädigen und sich Vorteile zu verschaffen. Ausgeführt von einzelnen oder von ganzen Gruppierungen.

Werberecht

Recht gegen den unlauteren Wettbewerb

Das Werberecht kommt uns vor wie Schikane wegen seiner gefühlten 5000 Einschränkungen. Dies war ursprünglich allerdings nicht so gedacht, der Gesetzgeber und unsere Regierung wollten mit Werbebeschränkungen gerade im Gesundheitsbereich den Verbraucher vor falschen, aufdringlichen oder zu volltönenden Informationen schützen. Immer dann, wenn eine fehlende oder falsche Information auch die Gesundheit beschädigen kann, sind Werbebeschränkungen zunächst im Großen und Ganzen sinnvoll. Inzwischen gibt es Werbebeschränkungen auch für viele andere Branchen, die nichts mit Gesundheit zu tun haben, in denen der Verbraucher allerdings aus Mangel an Information über ein Spezialgebiet durchaus in einer schwächeren Position ist und eine fehlerhafte Kaufentscheidung treffen kann.

Aus diesem wohlmeinenden Grundsätzen hat sich jedoch eine Rechtsprechung, man kann fast sagen ein eigenständiges Rechtsgebiet entwickelt, dem man nur durch die Erarbeitung einiger grundsätzlicher Beispiele beikommt.

Viele trauen sich nun gar nicht mehr adäquate Werbung zu machen, da sie „es ja ohnehin nur falsch machen können und so wie alles verboten ist“. Dies mag zwar so scheinen, ist aber nicht so. Wichtige Liberalisierungen gab es z. B. bei der Frage erlaubter Werbemittel. Heute ist angehörigen Medizinischer Fachberufe und Gesundheitsberufen hier alles erlaubt, von den klassischen Werbemitteln (Visitenkarte, Flyer) bis hin zu Twitter-Accounts, Blockspots aber auch anderen Marketingveranstaltungen wie Tag der offenen Tür.

Was ist Werbung?

Da es im Wesentlichen auf die Inhalte ankommt, sollte man sich im Vorfeld überlegen, was Werbung ist und was nicht. Diese Abgrenzung ist schwierig und auch fließend. Im Zweifelsfall, wenn sich ein Gericht, das über die Forderung eines Abmahnvereins zu entscheiden hat, nicht sicher ist, ist jede Verlautbarung des Unternehmens als Werbung zu qualifizieren. Im Prinzip kann alles werbend sein, was geeignet ist, einen Neukunden von der eigenen Dienstleistung zu überzeugen. Im Lebensmittelrecht und Kosmetikrecht ist der EU-Gesetzgeber sogar so weit gegangen, dass jegliche Marketing- oder Pressemitteilung eines Unternehmens als Werbung zu qualifizieren ist, und außerdem alle Verlautbarungen des Unternehmens Pflichtangaben für Verpackungen des Lebensmittels oder des Kosmetikprodukts enthalten müssen. Man sieht hier einen Trend, der eher dahingeht, Texte, Bilder und andere Veröffentlichungen im Zweifelsfall als Werbung zu qualifizieren.

Marktverzerrung bedeutet, dass man durch das wettbewerbswidrige (unlautere) Verhalten bessere Gewinnchancen haben könnte, als der Konkurrent, der sich an die Vorschriften hält. Wann jedoch ein Werbeverstoß vorliegt, entscheidet keine Zentralbehörde, sondern der Markt selbst. Das Argument, dass es die anderen doch auch machen und man könne dann ja jeden Zweiten Abmahnen, mag de facto zwar richtig sein, allerdings kann eine Vielzahl von Werbeverstößen nicht ohne weiteres in jedem Fall geahndet werden. Entscheidend ist daher auch, ob man erwischt wird. Oder bei jemandem, der sich tatsächlich oder emotional geschädigt fühlt, Aufmerksamkeit erregt hat. Trotz dieser Schattenseite, dass der Markt sich hier nicht immer rational selbst regeln darf, ist diese Vorgehensweise, dass der Gesetzgeber solches erlaubt hat, im Kern sinnvoll, da es in Deutschland viele Unternehmen gibt und noch mehr werbende Verlautbarungen. Diese können von Staat, Gesellschaft und Justiz nicht gleichermaßen akribisch überprüft werden.

  • Einem Wellnessangebot werden medizinische Hintergründe oder Krankheitssymtome zugeschrieben, das gilt auch für Massagetechniken u.ä.

  • Heil- und Wirkaussagen in der Werbung, die nicht wissenschaftlich und gerichtstauglich bewiesen werden können.

  • Das Ausnutzen von Verunsicherung.

  • Es erscheinen Kinder / lustige Figuren auf dem Flyer.

  • Der Anbieter gibt sich den Anschein von Wissenschaftlichkeit, zitiert Studien und wirbt mit diesen und zitiert unkorrekt.

  • Verleitung zur Selbstbehandlung.

    Die Verwendung von Bildern oder Logos oder Markenbezeichnungen ohne die erforderlichen Rechte dafür zu besitzen.

  • Information und Werbung nicht getrennt

Auf das Wahrheitsgebot wird besonders geachtet, und seinetwegen gibt es die meisten Abmahnungen und Gerichtsverfahren im Heilmittelwerbegesetz. Wenn wir Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche vermeiden wollen, dann sollten unsere Äußerungen klar, sachlich, objektiv sein.

Solche Verstöße können, im Wege eines Unterlassungs-Erklärungs-Verlangens, bei Meidung einer Vertragsstrafe, geahndet werden. Es ist also empfehlenswert, geplante Marketingmaßnahmen von einem Verein für kollegialen Wettbewerb überprüfen zu lassen.

Wer kann was tun gegen Werbeverstöße

Wegen der Grundidee, dass man den Selbstregulierungskräften des Marktes hier einiges auch an Redlichkeit und Rechtskompetenz zutraut, gibt es einige zuständige Institutionen, die Werbeverstöße verfolgen können:

  • Abmahnvereine

  • beauftragte Rechtsanwälte

  • beauftrage Berufsverbände

  • der betroffene Selber

Es soll erreicht werden, dass der Verbraucher vor Werbung, auf die er „hereinfallen könnte“ geschützt wird.

Wer kann was tun gegen Werbeverstöße

Verstöße gegen diese Normen können von sog. Abmahnvereinen, aber auch den Berufsverbänden selbst oder einem Konkurrenten, im Wege der Unterlassungserklärungverlangens, bei Meidung einer Vertragsstrafe, geahndet werden. Diese Vertragsstrafe kann zwischen 500 und 5000 € oder noch höher festgesetzt, je nach Schwere und Art des Werbeverstoßes. Zudem wird der Aufwand in Rechnung gestellt der notwendig war um den Werbeverstoß aufzuzeigen. Die Beträge die hier zu bezahlen sind beginnen bei 150/200 € und gehen in den vierstelligen Bereich.

Es ist also empfehlenswert, geplante Marketingmaßnahmen von uns überprüfen zu lassen.

Abmahnung – Was nun?

Im Falle einer Abmahnung ist auf jeden Fall zu prüfen:
  • Welcher Abmahnverein oder Konkurrenz die Abmahnung ausgesprochen hat

  • Ob vielleicht dem Abmahnverein ein Fehler unterlaufen sein könnte

  • Ob man sich sofort unterwerfen muss, weil der Abmahnverein auf dem Boden von Gesetz und Rechtsprechung recht hat

  • Ob man sich wehren sollte, weil die Abmahnung viel zu weitreichend ist und was da verlangt wird, einem die Existenz nehmen würde

  • Ob man vielleicht sich nur teilweise wehren möchte und eine modifizierte Unterlassungserklärung abgeben möchte. Modifizierte Unterlassungen genießen allerdings dann bessere Autorität, wenn sie entweder anwaltlich formuliert sind oder von einem anderen Berufsverband oder Abmahnverein.

  • Ob die Kosten für eine Abmahnung viel zu hoch angesetzt wurden

  • Ob der Abmahner auch befugt ist, eine Abmahnung auszuspreche

  • Ob eine Abmahnung auch hinreichend spezifisch ist

  • Ob die Unterwerfung unter eine Abmahnung angemessen befristet ist

  • Ob die Abmahnung nur wegen Werbeaussagen erfolgt, oder ob es darauf abzielt den Vertrieb eines Produkts oder das Durchführen einer Dienstleistung zu erreichen

  • Ob die Behauptung einer Wirkung des Produkts oder der Dienstleistung wissenschaftlich nachgewiesen werden kann

  • Ob die Abmahnung als Instrument genutzt wird um gegen Konkurrenten vorzugehen

  • Ob es sich um eine Massenabmahnung handelt

Zusammengefasst kann nun festgestellt werden, dass das Risiko, abgemahnt zu werden, gleichsam „zum Geschäft“ gehört. Achtung: Abmahnvereine bekommen bei Gericht oftmals Recht. Allein die Tatsache, dass ein Abmahnverein existiert und ins Vereinsregister eingetragen ist, zeigt für den Richter schon, dass er Wettbewerbshüter geworden ist und eine soziale Verantwortung wahrnimmt. Nachweis, dass ein Abmahnverein von einem Mitglied benutzt wird, um einen Konkurrenten raus zu drängen, ist so gut wie nicht zu führen.

Was geschieht, wenn man sich tatsächlich unterwerfen musste oder panikbedingt unterworfen hat.

Dann hat man sich immerwährende Überwachung vom Abmahnverein eingekauft. Mindestens 3 Jahre lang, schlimmstenfalls sogar unbegrenzt. Der Abmahnverein prüft in dieser Zeit:

  • Ob die abgemahnte Formulierung nicht noch einmal irgendwo in den Weiten des Internets noch einmal auftaucht und dann die Vertragsstrafe fällig wird, hier kann man sich nur schlecht darauf berufen, dass man ja nichts dafürkönne, weil das Internet nichts vergisst, man sollte schon jeden zumutbaren Aufwand betreiben, um sich selbst im Internet hinterher zu putzen.

  • Wenn man sich unterworfen hat, achtet der Abmahnverein auch auf die neue Werbung, die man wegen der Abmahnung vielleicht geändert hat oder in einen anderen Kontext für ein anderes Produkt schaltet. Hier prüft der Abmahnverein dann, ob ein sogenannter kerngleicher Verstoß vorliegt. Kerngleich deshalb, weil man dann zwar eine andere Formulierung gewählt hat, die aber im Wesentlichen, also im Kern, gleichgeblieben ist, und dieselbe Botschaft vermitteln soll. Kerngleichen Verstöße lösen ebenfalls sogleich die Bezahlung einer Vertragsstrafe aus, ohne dass man erneut abgemahnt werden muss.

Auf jeden Fall sollte man also Überlegungen anstellen, wie man eine Unterwerfungserklärung im Vorfeld für sich günstig abmildern kann. Da jedoch eine modifizierte Unterlassungserklärung selten akzeptiert wird, ist auch hier fachkundige Hilfe von Nöten.

Konsequenz bei Nichteinhaltung
Wichtige Hinweise zu den Folgen von Verstößen gegen Werberechte

Geahndet werden solche Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz durch die zuständigen Behörden als Ordnungswidrigkeiten oder als Zuwiderhandlungen von Gerichten mit Geldstrafen oder Gefängnis bei den Irreführungen.

Im Werbegesetz ist aber auch festgelegt, dass die Anspruchsberechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen können. Dabei soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, das Rechtsverfahren zu vermeiden, durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung, die mit einer angemessenen Vertragsstrafe gesichert ist. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe verpflichtet den Unterlassungsschuldner im Falle einer zukünftigen Zuwiderhandlung zu zahlen. Weiterhin wird eine Frist gesetzt zur Abgabe der Erklärung, gemeinhin drei bis zehn Tage.

Diese Frist ist unbedingt einzuhalten, weil sonst in der Regel der Abmahner mit einer gerichtlichen Eilverfügung reagiert und so erhebliche Mehrkosten entstehen würden. Des Weiteren ist der Abmahner berechtigt den Ersatz seiner erforderlichen Kosten zu verlangen, in der Regel zwischen 150,- € und 1500,- € je nach seinem Aufwand. Eigenmächtige Verringerung, ohne vorherige Absprache bei der Höhe der Vertragsstrafe oder bei den Aufwandsentschädigungen werden in der Regel nicht hingenommen und können zu der sofortigen gerichtlichen Klageeinreichung führen, die dann auch in Eilverfahren durchgesetzt werden und sehr teuer werden können. Die Abmahnungen sind also keine Knöllchen für Parksünden. Um ihre Berechtigung zu prüfen, ist profunde Rechtskenntnis nötig.

Die Grenzen zwischen erlaubten und unerlaubten oder unlauteren Handlungen sind dabei fließend. Wenn man eine Abmahnung erhalten hat, sollte man sich unbedingt sofort mit uns in Verbindung setzen. Wir schalten dann bei Bedarf eine spezialisierte Anwaltskanzlei mit ein. Auch sollte die geforderte Unterlassungserklärung nicht ungeprüft abgegeben werden, denn damit verpflichten sie sich möglicherweise zu mehr als nötig gewesen wäre und eine Unterlassungserklärung bindet unter Umständen 30 Jahre lang oder länger.

Hat man daher eine Abmahnung bekommen, sollte man diese auf folgende Punkte überprüfen:

Oftmals werden die Kosten für eine Abmahnung viel zu hoch angesetzt;
der tatsächliche Wert wird gebildet v.a. aus.

  • dem Umsatz, den der abgemahnte mit dem abgemahnten Produkt/ der abgemahnten Dienstleistung gemacht hat.

  • dem Umsatz, den der Abmahnende mit gleichartigen Produkten macht.

  • dem Umsatz, den der Abmahnende mit gleichartigen Produkten macht.

1. Abmahnbefugt ist nur ein Konkurrent oder ein Wettbewerbsverein, der eine hinreichende Zahl Mitglieder hat, die als Konkurrenten tätig sind; dies ist zwar weit auszulegen, aber dennoch nicht automatisch gegeben; vor allem bei Abmahnungen von Konkurrenten selbst lohnt es sich, dies genau zu prüfen.

2. Eine Abmahnung muss spezifisch sein, also konkret bezeichnen, welche Sätze in der Werbung nicht mehr verwendet oder welche Handlungen genau nicht mehr vorgenommen werden dürfen; wenn der Abmahner diese zu weit fasst, dann besteht ein Anspruch auf Eingrenzung bzw. Konkretisierung; dies gilt idealerweise auch für den Bereich, in dem die verbotene Wettbewerbshandlung ausgeübt wurde.

3. Die Unterwerfung unter eine Abmahnung oder ein entsprechendes Urteil gelten für eine lange Zeit (Urteil: 30 Jahre, Unterwerfung: 3 Jahre zum Jahresende ab Kenntnis des Verstoßes; die abstrakte Unterwerfung: wohl unbegrenzt); oftmals erfolgt eine Abmahnung, weil Wirkungen (noch) nicht wissenschaftlich bestätigt sind; bei Verfahren, bei denen solches zu einem späteren Zeitpunkt möglich erscheint, wäre es sinnvoll, bei der Abmahnung einzuschränken „… solange es keine entsprechenden wissenschaftlichen Nachweise für die beworbene Wirkung gibt“ oder ähnliches.

4. Man sollte versuchen eine Abmahnungsformulierung zu erhalten, in der auf schuldhaftes Zuwiderhandeln abgestellt wird, oder es sonst eine Einschränkung für die Unterwerfung in diese Richtung gibt.

5. Wenn eine Abmahnung nur wegen Werbeaussagen erfolgt, wird nur die Werbung verboten, nicht aber der Vertrieb eines Produkts oder das Durchführen einer Dienstleistung an sich; es ist (mittlerweile) aber wohl auch möglich, die Handlung an sich wettbewerbsrechtlich anzugehen und manchmal wird auch unzulässiger Weise mit weiteren rechtlichen Schritten, wie Anzeige beim Gesundheitsamt, gedroht.

6. Das Produkt oder die Dienstleistung kann oftmals weiter angeboten werden, wenn nur die Werbung oder die Art der Durchführung entsprechend angepasst wird, z.B. nur noch Wellness-Leistung ohne medizinische Wirkung; dies muss sich aber zeigen aus der Werbung und aus der Art der Handlung selbst (z.B. bei Massage keine Tiefenwirkung).

7. Wenn man Produkte oder Dienstleistungen Dritter vertreibt und bewirbt und von diesen Werbematerial erhält, welches man verwendet, ist man zwar nach außen immer noch verantwortlich für etwaige Wettbewerbsverstöße, kann aber von diesem oftmals Regress nehmen.

8. Die Abmahnung kann auch ein Instrument sein, um gegen Konkurrenten vorzugehen, die sich wettbewerbswidrig verhalten.

9. Dass es sich bei der vorliegenden abgemahnten Formulierung um eine Massenabmahnung handelt, hier gibt es bereits wechselvolle und uneinheitliche Rechtsprechung, teils werden allerdings Massenabmahnungen erst ab 100 gleichlautenden Textbausteinen überhaupt anerkannt.

Nur Werbung unterliegt den Werbegesetzen

Keine Werbung ist daher:
  • Echte Publikationen, also Fachartikel

  • Vorträge, sofern sie nicht den Charakter einer Verkaufsveranstaltung erhalten

  • Sogenannte Blockspots, soweit sie fachlich fundiert sind

  • Aufklärungsbögen und Merkblätter

  • Seminare, Workspops usw.

Diese Formen der Nicht-Werbung müssen sich aber klar abgrenzen von „echter Werbung“. Eine deutliche Abgrenzung gibt es durch den Kontext, also die näheren Rahmenumstände, in denen ein Text, ein Vortrag oder sonst eine Äußerung erscheint. Geeignete Kontexte, in denen Aussagen nicht werbend im Sinne der Werbegesetze sind,

  • Vorträge im richtigen Rahmen (keine Kaffeefahrten, sondern z.B. Gesundheitsmessen als Vortragskontext)

  • die Publikationen, hierbei allerdings sollten es Fachartikel in Fachzeitschriften sein, nicht allerdings Pressetexte oder sog. Infoseiten in regionalen Werbeblättern und Zeitungen. Mindestens sollte darauf geachtet werden, dass durch die Redaktion des jeweiligen Mediums über dem Text nicht das Wort „Anzeige“ platziert wird oder Ihr Text in der Anzeigenrubrik erscheint.

Erlaubte Werbestrategien
  • Wohlfühlaspekte und Wellness betonen

  • appellative, emotionale Begriffe wie Zukunft, Freude, Hingabe etc.

  • natürlich alle medizinischen Angaben, die ich durch eine gerichtsfeste Studie beweisen kann.

  • Imagewerbung unterscheidet sich von Produktwerbung dadurch, dass nicht die Vorteile einer Anwendung gepriesen werden, sondern das Ansehen eines Unternehmens oder einer Person. Imagewerbung vermittelt immer die Philosophie des Unternehmens einen Gedanken, eine Wertvorstellung oder generell bildhafte Emotionen. Es ist Imagewerbung bei hohem Papierverbrauch darzulegen, dass pro Behandlung 1,- EURO an ein Wiederaufforstungsprojekt geht. Hier kann man sich selbstverständlich jede andere gute Sache aussuchen, die zum Thema Ihres Unternehmens passt. Beispielsweise wird ein Anwalt für Tiermedizinrecht glaubwürdiger, wenn er sich selbst im Tierschutz engagiert, und offenlegt, dass er selbst Haustiere hat. Zur Imagewerbung gehört es auch, nachhaltiges Wirtschaften offen zu legen, Produkte aus fairem Handel zu beziehen und anderes mehr.

  • Es empfiehlt sich daher auch stärker die persönliche Motivation, die eigenen Wertvorstellungen, den persönlichen Werdegang und Erfahrungswerte darzustellen (wie ich wurde was ich bin), anstatt zu versuchen, Werbeverbote irgendwie recht und schlecht zu entgehen.

  • Imagewerbung ist es daher auch über die großzügig ausgestatteten, die gute Erreichbarkeit, günstig vorhandene Parkplätze usw. zu berichten. Auch ist es Imagewerbung bei Hochwasser diejenige, die für Flutopfer Sandsäcke schleppen, unentgeltlich eine Rückenmassage zu geben.

  • Auch mit Bildern ist Imagewerbung möglich, diese sollten dann Allegorien sein und nicht die Arbeit explizit darstellen.

Was sie auf  keinen Fall machen sollten:
Häufige Verstöße gegen die Werbeverbote
  • Ein Bild zeigt den Anbieter in Berufskleidung /bei der Behandlung, das ist zwar nicht mehr direkt untersagt, wenn es aber zu dem falschen Eindruck führen könnte, dass der Werbende einem bestimmten Berufsstand angehört, obwohl dem nicht so ist, dann ist es irreführend.

  • Einem Wellnessangebot werden medizinische Hintergründe oder Krankeitssymtome zugeschrieben, das gilt auch für Massagetechniken u.ä.

  • Verwendung standeswidriger oder irreführender Berufsbezeichnungen oder Phantasieberufsbezeichnungen

  • Heil- und Wirkaussagen in der Werbung, die nicht wissenschaftlich und gerichtstauglich bewiesen werden können.

  • Verwendung übertreibender Begriffe wie „Zentrum, Institut, Kur, Spezialist“.

  • Das ausnutzen von Verunsicherung.

  • Es erscheinen Kinder / lustige Figuren auf dem Flyer.

  • Es wird vorgespiegelt, die Krankenkasse übernehme alles oder man erbringe Leistungen, die besser sind als die der Krankenkassen zu erstattenden.

  • Werbung mit eigenen Publikationen und eigenem Buch für die Praxis. Da man davon ausgehen kann das in dem Buch aussagen zu finden sind, die sonst werbend nicht gemacht werden dürften.

  • Der Anbieter erweckt den Eindruck, die Heilkunde auszuüben, obwohl er keine Heilkunde-Erlaubnis besitzt.

  • Der Anbieter gibt sich den Anschein von Wissenschaftlichkeit, zitiert Studien und wirbt mit diesen und zitiert unkorrekt.

  • Gewährung versteckter Rabatte.

  • Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern. Auch das ist Irreführung, da man nicht davon ausgehen kann, dass es bei dem Adressaten zu einem ähnlichen Ergebnis führen wird.

  • Verleitung zur Selbstbehandlung.

  • Impressum falsch/unvollständig, Fehler im Disclaimer.

  • Die Verwendung von Bildern oder Logos oder Markenbezeichnungen ohne die erforderlichen Rechte dafür zu besitzen.

  • Information und Werbung nicht getrennt

  • Werbung mit Fachbegriffen, die nicht im direkten Zusammenhang auch laienverständlich erklärt wurden

  • Erklärungen zur Richtigstellung zu klein, nicht an exponierter Stelle oder als nicht ernstgemeint zu erkennen sind, so das sie als unwirksam an zu sehen sind

Geahndet werden solche Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz durch die zuständigen Behörden als Ordnungswidrigkeiten oder als Zuwiderhandlungen von Gerichten mit Geldstrafen oder Gefängnis bei den Irreführungen.

Im Werbegesetz ist aber auch festgelegt, dass die Anspruchsberechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen können. Dabei soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, das Rechtsverfahren zu vermeiden, durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung, die mit einer angemessenen Vertragsstrafe gesichert ist. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe verpflichtet den Unterlassungsschuldner im Falle einer zukünftigen Zuwiderhandlung zu zahlen. Weiterhin wird eine Frist gesetzt zur Abgabe der Erklärung, gemeinhin drei bis zehn Tage.

Diese Frist ist unbedingt einzuhalten, weil sonst in der Regel der Abmahner mit einer gerichtlichen Eilverfügung reagiert und so erhebliche Mehrkosten entstehen würden. Des Weiteren ist der Abmahner berechtigt den Ersatz seiner erforderlichen Kosten zu verlangen, in der Regel zwischen 150,- € und 1500,- € je nach seinem Aufwand. Eigenmächtige Verringerung, ohne vorherige Absprache bei der Höhe der Vertragsstrafe oder bei den Aufwandsentschädigungen werden in der Regel nicht hingenommen und können zu der sofortigen gerichtlichen Klageeinreichung führen, die dann auch in Eilverfahren durchgesetzt werden und sehr teuer werden können. Die Abmahnungen sind also keine Knöllchen für Parksünden. Um ihre Berechtigung zu prüfen, ist profunde Rechtskenntnis nötig.

Die Grenzen zwischen erlaubten und unerlaubten oder unlauteren Handlungen sind dabei fließend. Wenn man eine Abmahnung erhalten hat, sollte man sich unbedingt sofort mit uns in Verbindung setzen. Wir schalten dann bei Bedarf eine spezialisierte Anwaltskanzlei mit ein. Auch sollte die geforderte Unterlassungserklärung nicht ungeprüft abgegeben werden, denn damit verpflichten sie sich möglicherweise zu mehr als nötig gewesen wäre und eine Unterlassungserklärung bindet unter Umständen 30 Jahre lang oder länger.

Hat man daher eine Abmahnung bekommen, sollte man diese auf folgende Punkte überprüfen:
  • Oftmals werden die Kosten für eine Abmahnung viel zu hoch angesetzt;
    der tatsächliche Wert wird gebildet v.a. aus.

  • dem Umsatz, den der abgemahnte mit dem abgemahnten Produkt/ der abgemahnten Dienstleistung gemacht hat.

  • dem Umsatz, den der Abmahnende mit gleichartigen Produkten macht.

  • dem Umsatz, den der Abmahnende mit gleichartigen Produkten macht.

1. Abmahnbefugt ist nur ein Konkurrent oder ein Wettbewerbsverein, der eine hinreichende Zahl Mitglieder hat, die als Konkurrenten tätig sind; dies ist zwar weit auszulegen, aber dennoch nicht automatisch gegeben; vor allem bei Abmahnungen von Konkurrenten selbst lohnt es sich, dies genau zu prüfen.

2. Eine Abmahnung muss spezifisch sein, also konkret bezeichnen, welche Sätze in der Werbung nicht mehr verwendet oder welche Handlungen genau nicht mehr vorgenommen werden dürfen; wenn der Abmahner diese zu weit fasst, dann besteht ein Anspruch auf Eingrenzung bzw. Konkretisierung; dies gilt idealerweise auch für den Bereich, in dem die verbotene Wettbewerbshandlung ausgeübt wurde.

3. Die Unterwerfung unter eine Abmahnung oder ein entsprechendes Urteil gelten für eine lange Zeit (Urteil: 30 Jahre, Unterwerfung: 3 Jahre zum Jahresende ab Kenntnis des Verstoßes; die abstrakte Unterwerfung: wohl unbegrenzt); oftmals erfolgt eine Abmahnung, weil Wirkungen (noch) nicht wissenschaftlich bestätigt sind; bei Verfahren, bei denen solches zu einem späteren Zeitpunkt möglich erscheint, wäre es sinnvoll, bei der Abmahnung einzuschränken „… solange es keine entsprechenden wissenschaftlichen Nachweise für die beworbene Wirkung gibt“ oder ähnliches.

4. Man sollte versuchen eine Abmahnungsformulierung zu erhalten, in der auf schuldhaftes Zuwiderhandeln abgestellt wird, oder es sonst eine Einschränkung für die Unterwerfung in diese Richtung gibt.

5. Wenn eine Abmahnung nur wegen Werbeaussagen erfolgt, wird nur die Werbung verboten, nicht aber der Vertrieb eines Produkts oder das Durchführen einer Dienstleistung an sich; es ist (mittlerweile) aber wohl auch möglich, die Handlung an sich wettbewerbsrechtlich anzugehen und manchmal wird auch unzulässiger Weise mit weiteren rechtlichen Schritten, wie Anzeige beim Gesundheitsamt, gedroht.

6. Das Produkt oder die Dienstleistung kann oftmals weiter angeboten werden, wenn nur die Werbung oder die Art der Durchführung entsprechend angepasst wird, z.B. nur noch Wellness-Leistung ohne medizinische Wirkung; dies muss sich aber zeigen aus der Werbung und aus der Art der Handlung selbst (z.B. bei Massage keine Tiefenwirkung).

7. Wenn man Produkte oder Dienstleistungen Dritter vertreibt und bewirbt und von diesen Werbematerial erhält, welches man verwendet, ist man zwar nach außen immer noch verantwortlich für etwaige Wettbewerbsverstöße, kann aber von diesem oftmals Regress nehmen.

8. Die Abmahnung kann auch ein Instrument sein, um gegen Konkurrenten vorzugehen, die sich wettbewerbswidrig verhalten.

9. Dass es sich bei der vorliegenden abgemahnten Formulierung um eine Massenabmahnung handelt, hier gibt es bereits wechselvolle und uneinheitliche Rechtsprechung, teils werden allerdings Massenabmahnungen erst ab 100 gleichlautenden Textbausteinen überhaupt anerkannt.

Praktische Hinweise zum Urheberrecht

Es ist ganz einfach geworden Bilder und Texte aus dem Netz zu kopieren und in die eigenen Unterlagen aufzunehmen. Einfach verführerisch. Wenn es die eigenen Bilder oder Texte sind, dann ist es ok, dann sollten nur die Personen auf den Bildern damit einverstanden sein, dass das Bild veröffentlicht wird. Nimm man aber ein fremdes Bild oder Text aus dem Internet, so muss man sich vergewissern, ob das Bild oder der Text frei zu benutzen ist. Benutzt man etwas davon was jemand anderem gehört, kann das sehr teuer werden. Genauso ist es einer Gesundheitsberaterin ergangen. Wir konnten ihr allerdings erfolgreich helfen mit einem blauen Auge davon zu kommen da sie es nicht werbend zu ihrem eigenen Nutzen eingesetzt hat. Das Markenrecht muss kenntlich gemacht und eingetragen werden, das Urheberrecht an einem Werk dagegen nicht.

Im Urheberrecht gilt ein generelles Veränderungsverbot. Wird ein urheberrechtlich geschütztes Werk bearbeitet oder umgestaltet, darf es nur mit Einwilligung des Urhebers oder dem Inhaber, der die Rechte auf diesem Werk hat, veröffentlicht werden. Und was ist unter „freie Bearbeitung“ zu verstehen? Wenn die Bearbeitung bzw. Umgestaltung des Originalbildes oder -textes ein so großes Ausmaß erreicht, dass die wesentlichen Merkmale des Originals hinter denjenigen des neu geschaffenen Werkes verblassen. Dann ist ein eigenständiges Werk entstanden. Das darf dann ohne Zustimmung desjenigen, der die Rechte auf das Originalbild bzw. auf den Originaltext hat, verwendet werden.

Und wie ist das mit Produktfotos oder Produkttexten? Auch hier ist bitte die Zustimmung des Herstellers einzuholen. Aus urheberrechtlicher Sicht sind Produkt und Produktfoto/Text strikt voneinander zu unterscheiden: nur, weil Sie ein Gerät einer bestimmten Marke gekauft haben, dürfen Sie noch lange nicht die Fotos und Texte der betreffenden Firma verwenden. Symbole und allgemeine kulturelle Zeichen wie das Ying Yang Symbol spirale Kreise usw. können jedoch verwendet werden. Sind sie allerdings graphisch gestaltet worden verbleibt es allerdings bei dem oben gesagten. Bei Texten kann man allenfalls auf Sprichwörter, die jeder kennt, ausweichen.

Markenrecht

Welche Vorteile ergeben sich aus der Markeneintragung

Mit einer Marke verbindet der Verbraucher in aller Regel die besondere Qualität und Bekanntheit für ein Produkt. Allerdings ist eine Marke doch trotz allem erst einmal nur ein Schriftzug, ein Bild oder ein Phantasiewort, das bei dem Deutschen Patent- und Markenamt und/oder bei dem Europäischen Patent- und Markenamt gegen Gebühr registriert und eingetragen worden ist. Das hat mit der Bekanntheit oder der Qualität des Produktes vorerst nichts zu tun, der Markeninhaber muss schon selbst dafür sorgen, dass seine Marke bekannt wird und der Verbraucher die richtigen Assoziationen trifft.

Trotz dieser für viele ernüchternden Erkenntnis, dass Markenprodukte nicht zwangsläufig die besseren sein müssen, muss sich auch im Gesundheitsbereich lohnen, eine Marke eintragen zu lassen und hierfür zwischen 300 Euro und 500 Euro Gebühr zu investieren. Die Eintragung einer Marke führt nämlich dazu, dass andere das registrierte Bild, den registrierten Schriftzug oder das registrierte Phantasiewort nicht mehr in gleicher Weise verwenden dürfen.

a) Ist mein Logo/Schriftzug phantasievoll genug? Nur wenn dies der Fall ist, trägt das Patent- und Markenamt ihn auch ein; handelt es sich um alle einfachste Symbolik, fehlt dem Logo/Schriftzug der Wiedererkennungswert, den man in der Sprache des Patent- und Markenamts „Unterscheidungskraft“ nennt. Man sollte also für ein Logo, das man anmelden möchte, einiges an kreativer Mühe investieren, damit die Eintragung nicht schon am Fehlen der Unterscheidungskraft scheitert.

b) Man sollte sich überlegen, für welche Produktwaren und Dienstleistungskategorien man sein Logo/Schriftzug anmelden möchte. Das deutsche System des Markenrechts kennt 45 sogenannte Leitklassen, die in einem Verzeichnis erfasst sind. Mit dem oben benannten Gebühren kann man drei passende Leitklassen auswählen. Für den Gesundheitsbereich passen sehr häufig die Leitklassen 5 „medizinische und gesundheitsbezogene Produkte“; Klasse 41 „Unterricht/Bildung/Sport“, Klasse 44 „Gesundheitsdienstleistungen für Mensch und Tier / kosmetische Dienstleistungen“, manchmal auch, wenn man Werbematerial mit dem Logo bedrucken lassen möchte, Skripten, Seminare verfasst usw. die Leitklasse 16 „Papierwaren und Druckwerke“. Handelt es sich um ein Logo für medizinische Geräte, kann man auch noch an die Leitklasse 3 denken. Möchte man mehr als 3 Klassen anmelden, kostet jede weitere Klasse 200 Euro mehr.

c) Das Logo/Schriftzug darf nicht in Verwechslungsgefahr mit anderen bereits angemeldeten Marken bestehen. Hierfür ist es wichtig, einmal zu recherchieren, ob andere schon vor Ihnen etwas Ähnliches angemeldet haben. Hier geht es eher darum, Vergleiche anzustellen und dabei spielt auch Allgemeinbildung, Phantasie und Wortkreativität eine Rolle. Denn in Verwechslungsgefahr liegen nicht nur gleichfarbige Logos, sondern auch ähnlich geformte Logos. Auch kann es fonetische Verwechslungsgefahr geben, wenn die Logos zwar völlig verschieden aussehen, der Name, der als Marke angemeldet werden soll, allerdings zu ähnlich klingt. Hier muss man versuchen, ähnlich wie beim Gesellschaftsspiel „Scrabble“, Buchstaben und Silben so zu kombinieren, dass man eine Verwechslungsgefahr ausschließen kann. Die Überprüfung, ob Verwechslungsgefahr bestehen könnte oder nicht, ist auch der aufwendigste Bearbeitungsschritt beim Anmelden einer Marke.

d) Weiterhin muss geprüft werden, ob es schon Hersteller/Dienstleister gibt, die zwar keine Marke angemeldet haben, aber so auf dem Markt präsent sind, dass sie gegenüber einer noch kleinen unbekannten Marke Verwechslungsgefahr geltend machen können. Dies ist allerdings im Gesundheitsbereich sehr selten der Fall.
Beispielsweise hat jemand, der Sebastian Kneipp heißt, Schwierigkeiten für Ausleitungsverfahren eine Wort-/Bildmarke anzumelden, da es ja seit langem Behandlungsmethoden und Produkte gibt, die auf den Ideen von Pfarrer Sebastian Kneipp beruhen.

e) Das Logo/Schriftzug darf nicht beschreibend für die Dienstleistung oder das Produkt sein, sondern muss in phantasievoller Weise von dem eigentlichen Produkt abweichen. Wenn man beispielsweise für eine Geistheilerschule „Schule für geistige Heilweisen“ als Marke anmelden möchte, würde dies nicht vom Patent- und Markenamt akzeptiert werden, weil der Markenname die Art des Produkts beschreibt. Man sollte sich dann schon einen Phantasienamen wie z. B. „Chakra-Akademie“ ausdenken. Umso phantasievoller und lustiger das Wortspiel, umso besser ist es. Nicht von ungefähr heißen Regale „Billy“, Kaffeegeschirre „Eva-Maria“ und Taschentücher „Tempo“.

Wenn all diese Kriterien erfüllt sind, füllt man bei den Deutschen Patent- und Markenamt das Formular W 3 aus, versucht, sein eigenes Logo in Worten zu beschreiben – analog einer Bildbeschreibung – und reicht einen Farbausdruck in dreifacher Ausfertigung ein. Für die Wiedergabe der Marke akzeptiert das Deutsche Patent- und Markenamt nur ein Feld in der Größe von 10 x 10 cm (im Quadrat). Dies ist keine Schikane, sondern hat damit zu tun, dass die Wiedergabe der Marke dann auf der Markenurkunde eingebracht wird, auf dieser ist einfach nicht mehr Platz.

Wenn die Marke sodann eingetragen ist und Sie die Urkunde in Händen halten, können Sie in eigenem Ermessen nach Dienstleistern forsten, die Ihrer Meinung nach die Marke verletzen und diese ähnlich, wie wir es im Thema Werberecht skizziert haben, abmahnen und Unterlassung verlangen.

Achtung:

Eine eingetragene Marke gilt vorerst 10 Jahre, innerhalb derer Sie Gelegenheit haben, die Berühmtheit und Bekanntheit der Marke zu verstärken. Dann können Sie die Markeneintragung weitere 10 Jahre lang verlängern lassen, es kann aber auch passieren, dass andere Ihre Marke bei berechtigtem Interesse löschen lassen, beispielsweise dann, wenn sie nicht nach Meinung der Antragsteller die Löschung begehren, nicht phantasievoll genug war. Eine Chance, dass die Marke innerhalb von 10 Jahren auf dem Markt bekannt wird, wird Ihnen aber vom Patent- und Markenamt eingeräumt.

Problematisch im Gesundheitsbereich ist ganz oft, dass Dienstleister versuchen, Methoden, die sie als selbstentwickelt in Anspruch nehmen, auch als Marke eintragen lassen. Dabei handelt es sich oft um Begriffe oder Begriffsbestandteile wie Kinesiologie, Massage, Yoga. Diese sind allerdings für sich allein zunächst nicht markenfähig, da sie die Dienstleistung ja beschreiben. Gleichwohl werden immer wieder Eintragungen versucht und erst einmal vom Patent- und Markenamt geprüft. Wenn also eine Markenabmahnung auf Sie zukommt (als Abmahnopfer), weil Sie auch Gesundheitsberatung oder kinesiologische Tests angeboten haben, so ist hier genau zu prüfen, ob die Marke überhaupt existiert oder als solches existieren kann. Hier kann man dem Abmahner dann oft eine Retourkutsche zwecks Löschung entgegenhalten.